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¿Qué es el Derecho?.
El Ordenamiento Jurídico |
I Aproximación incial al
Derecho
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El intento de aproximarnos
al mundo del Derecho, debe ser desde la humildad y la apertura
de miras.
En primer lugar, han sido y son muchos los estudiosos del derecho
que nos preceden, y todos merecen respeto y reconocimiento por
lo que nos han aportado.
Por otro lado es objetiva la magnitud de intentar perfilar someramente
la noción del Derecho; éste no sólo es
un concepto lógico o intelectual, sino también
un sentimiento que surge de lo más profundo de la naturaleza
humana, además de objeto de muchas otras ciencias distintas
de la jurídica (sociología, psicología,
etc.).
Desde la estricta ciencia jurídica, el fenómeno
al que intentamos aproximarnos es estudiado desde un punto de
vista especializado por diferentes disciplinas (filosofía
del derecho, historia del derecho, derecho privado, público,
y dentro de ellos, derecho civil, penal, administrativo, por
decir alguna de las ramas clásicas del estudio del derecho,
y no entrar en las más modernas y recientes).
1)
Concepto de Derecho
Algunos escritores, bien por
escépticos o no se sabe si por realistas, cuando se refieren
a la literatura, dicen que ya se ha escrito todo.
Aplicándolo a nuestra tarea de intentar dar un concepto
de derecho, también se podía decir que ya se ha
definido todo, ya se ha clasificado todo o casi todo...
Por ello tan solo la labor de recopilar todas esas definiciones,
sus autores, escuelas de pensamiento y contextos históricos,
sería un intento que desdibujaría nuestra pretensión.
Por todo ello, y siendo conscientes que todas las definiciones
y clasificaciones dejan aspectos sin contemplar, optaremos
por una noción del derecho.
Queremos aproximarnos a su aspecto más práctico
y abierto, incluso en relación con otros campos del conocimiento.
No nos sirve un derecho encopetado, ensimismado en sus clasificaciones
y doctrinas.
Para ello, nos serviremos de las nociones que nos dan los profesores
LASARTE y LACRUZ BERDEJO.
El profesor Carlos LASARTE en su obra "CURSO DE DERECHO
PATRIMONIAL" nos brinda una idea de derecho instrumental,
y tangible, con las siguientes palabras:
"El derecho consiste fundamentalmente en un sistema de
normas, en un conjunto normativo, con una clara finalidad instrumental:
la resolución de los conflictos que se generan y surge
el propio cuerpo social al que el Derecho (de cada momento
y de cada comunidad social dada) va destinado, excluyendo de
raíz el recurso a la fuerza bruta o a la violencia".
A esta noción añadiremos
otras dos del profesor LACRUZ BERDEJO en su "PARTE GENERAL
DEL DERECHO CIVIL":
" Hace falta, en suma, un sistema de reglas de conducta
que haga posible la convivencia, y, por tanto, un sistema no
simplemente aceptado por todos y válido mientras persiste
el consenso, o sea, en tanto se cumple voluntariamente, sino
uno que imponga la voluntad política aún contra
los eventuales deseos de algunos de sus miembros".
"Conjunto de reglas
de conducta externa del sujeto, en sus relaciones con los demás,
enunciadas por los órganos competentes e impuestas coactivamente
a los ciudadanos".
De esta segunda referencia
del profesor LACRUZ, subrayaremos el carácter coactivo del Derecho, es decir será
impuesto por el Estado, si no se cumple voluntariamente por los
ciudadanos.
Por otro lado se dice que el Derecho es enunciado, expresado por el Estado, que no creado exclusivamente
por éste.
2)
Derecho: Instrumento social y cotidiano
Optaremos pues, por un derecho
cercano, abierto a todos y a todo, hecho en la calle; creado
para superar los problemas y conflictos cotidianos de cualquier
persona, no una mera elucubración elaborada por juristas
para sensibilidades más intelectuales.
En este sentido, al especialista en derecho se le denomina Letrado, es decir conocedor y experto en
letras. De dicha denominación se deduce una mayor valoración
del aspecto teórico, especulativo y hasta elitista del
derecho.
Pero cualquier persona, hasta la que carece de formación
reglada, tiene una idea de derecho, se indigna en lo más
profundo, cuando la realidad, los hechos o sus semejantes la
contrarían. Cualquier adolescente, que no ha estudiado
nunca la disciplina jurídica, dice desde su intuición,
cargado de sus razones, esa expresión tan común
de "no hay derecho", sin necesitar consultar nunca
ningún código.
El derecho es algo que surge de aquello que se llama sentido
común de la gente, es un producto histórico, es decir todas las sociedades que
nos han precedido lo han elaborado con mayor o menor precisión;
en todas las latitudes, en los más diferentes sistemas
jurídicos, en todas partes del globo, hay derecho.
Por todo ello, es un lugar
común en todas las introducciones del derecho, emplear
el célebre aforismo latino ubi societas, ibi ius.
"Donde hay sociedad, hay derecho". Porque el derecho
es un instrumento necesario o cuanto menos útil para superar
el conflicto que supone la coexistencia del hombre en sociedad.
3)
Derecho: Utilidad y Justicia
El derecho es un cauce mínimo,
un mínimo común denominador, ya que pretende hacer
compatibles muchas formas de ver la realidad; por lo tanto el
derecho no puede intentar imponer ninguna ética por muy
buena que parezca a sus seguidores, ni hacerse valedor de ninguna
de ella.
En principio el objetivo básico del derecho sería
organizar
la coexistencia, intentando
hacer posible la vida individual de cada uno sin peligro de ser
atacado por los demás. Estaríamos pues asegurando
unos mínimos.
Pero ello no nos lleva a defender un derecho aséptico
de todo valor, no nos contentamos con un derecho que ayude sólo
a separar contendientes, sino a mejorar un mundo donde se vaya
erradicando la confrontación como forma de relación
humana.
Quizá no sea este el momento ni el lugar de extendernos
en la relación entre derecho y la justicia. Pertenece
a otra exposición.
No obstante, en la noción intuitiva de derecho de cualquier
hombre de la calle, a la que estamos aludiendo tanto, hay una
mezcla inexcindible entre el ser y el deber ser, entre derecho
y justicia.
Por ello simplemente diremos que el derecho es algo tangible
y cotidiano, pero que ello no impide que sea también justo.
En una primera aproximación,
no se adivina la justicia o injusticia del código de circulación,
pues igual de justo sería en principio circular por la
derecha que por la izquierda.
Evidentemente estamos hablando de algo convencional, que en
principio igual podría ser de una manera o de otra, pero
una vez creada la convención social de circular por un
sentido u otro, parece que lo justo es hacerlo conforme a dicha
convención.
Y ello es justicia, aunque regule campo tan prosaico y cotidiano
como la circulación, pero que tiene tanto que ver con
la justicia como lo es el salvar vidas humanas.
4)
Necesidad del Derecho
Donde hay sociedad, hay derecho.
Dicha proposición no es aceptada por todos como un dato
empírico; hay gentes, que desde teorías de naturaleza
libertaria, creen y piensan que se viviría mejor sin Derecho,
sin Estado, en suma sin autoridad. Para otros, dichas formulaciones
anarquistas no dejarían de ser utopías muy respetables,
para ellos el dato irrefutable de la experiencia histórica
y del día a día, sería que el hombre en
sociedad, tiene conflictos con los otros hombres, y necesita
del derecho para superarlos.
Es más, siendo que la
vida es fundamentalmente lucha, conflicto, concibiendo la realidad
social como algo, muchas veces, lamentablemente muy parecido
a la ley de la selva, donde impone su voluntad el más
fuerte, la existencia del derecho sería algo que superaría
esta tendencia natural de privilegiar al más fuerte, o
al animal más dotado para la lucha.
El derecho intentaría equilibrar a la naturaleza, intentaría
poner un orden para permitir coexistir a los más fuertes
y dotados, que a lo mejor no necesitarían del derecho
para subsistir, y a los más débiles.
De todas formas, el derecho ha sido casi siempre el reflejo y
a veces hasta la imposición de los más poderosos
frente a los más débiles. El derecho lo han hecho
los fuertes, el derecho no ha respondido pues a su fundamento
de salvaguardia de los más desprotegidos.
Es por eso que se demuestra una vez más la necesidad que
tiene el derecho de estar también indisolublemente vinculado
a la justicia. Y es por eso que se demuestra que el derecho no
es algo que se concede desde arriba a los buenos, pero inactivos,
sino que se conquista, que se pelea.
5)
El Derecho como hecho
dinámico
La historia
de la evolución del hombre y de la sociedad, es también
la de la evolución y progresiva complejidad del derecho.
Dicha evolución ha supuesto entre otras cosas la ampliación
en proporción geométrica del número de normas
y de especializaciones y campos en que se pueden clasificar dichas
normas.
Se van regulando campos, pero van apareciendo otros nuevos, como
por ejemplo el de la informática, el mundo de las nuevas
comunicaciones, cuyas lagunas de regulación crean problemas
graves a la sociedad.
Se dice aquello de que el derecho va muy por detrás de
la realidad, y eso no tiene que ser en principio malo, hay que
dejar crecer al cuerpo para luego tomar medidas y hacer un traje
adecuado a éste.
Si el derecho fuera por delante de la realidad, nuestro cuerpo
estaría aprisionado, el derecho se haría un fin
en sí mismo, y traicionaría a uno de sus presupuestos,
es decir ser un instrumento de movilidad y progreso social. Lo
importante del traje es que quien lo lleva vaya cómodo
para poder moverse, y seguir evolucionando.
6)
Las Normas Jurídicas:
características
El derecho
se estructura en un conjunto de reglas, las denominadas normas jurídicas. Caracteres distintivos
de éstas son su obligatoriedad y su coactividad.
Son obligatorias, es decir aplicables a todos los ciudadanos,
son también coercitivas por lo cual la falta de observancia
voluntaria de la norma puede originar su imposición por
la fuerza. Dichas características le separan netamente
de otro tipo de normas como son las meras advertencias, las
exhortaciones, las normas éticas y morales, las de buena
educación o las religiosas.
