¿Qué es el Derecho?. El Ordenamiento Jurídico

II Derecho como Ordenamiento Jurídico

1) Concepto de Ordenamiento Jurídico

El derecho no es un conjunto deslabazado e inconexo de normas, es un todo armónico, que tiene en su interior soluciones para todos y para todo. Es un cuerpo ordenado, coherente.
En el artículo primero del código civil, derecho es sinónimo de ordenamiento jurídico y de sistema normativo, todo ello quiere dar una idea global, general, de algo que trasciende el conjunto de normas concretas que comprende, y que integra a su vez también los principios y vivencias que informan éstas y que, al cambiar, cambian su interpretación o las derogan.

Por otro lado, la expresión ordenamiento jurídico también se refiere a que el derecho no es sólo un conjunto de normas, sino además una organización que las hace valer.

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2) El origen del Derecho: Fuentes del Ordenamiento Jurídico

a) Las Normas Jurídicas; origen: la potestad de creación y el medio de expresión de las mismas

El derecho es un ordenamiento jurídico, un sistema ensamblado, pero, ¿ De dónde surge?, ¿ Dónde está su origen, su fuente?.
Cuando la palabra fuente, se emplea en el lenguaje jurídico, se hace no en su sentido estricto, sino en un sentido figurado, es decir principio, fundamento, origen de una cosa.

Siguiendo con nuestra exposición, fuente de derecho tendría dos sentidos:
- el material: sería el origen, de donde surge el derecho es decir sus autores (ej. , El Parlamento, el Gobierno, los grupos sociales).
- el formal: referido a la forma de manifestarse, exteriorizarse, de dictarse las reglas de derecho, al exterior (El Parlamento produce derecho mediante Leyes, el Gobierno mediante Decretos).

En este sentido, siempre ha habido grupos, lo que hoy se denominan de presión, que han pretendido influenciar en la creación del derecho.
Actualmente y con toda legitimidad, en las sociedades modernas industriales a dichos grupos tradicionales de presión se unen otros: sindicatos, asociaciones, sociedades anónimas, confesiones religiosas, organizaciones supranacionales.
No obstante, estas fuerzas no son en sí mismas, en un sentido formal o estricto, fuentes directas de derecho. Pretenden influenciar pero nunca llegarían a poder crear directamente el derecho.

b) Las Fuentes del Derecho según el artículo 1 del Código civil

En el artículo 1 del código civil se nos dice cuáles son las fuentes del derecho, o del ordenamiento jurídico español en su conjunto; la Ley, la Costumbre y los Principios Generales de Derecho.

En este sentido, la expresión "fuentes del ordenamiento jurídico español" de dicho artículo, se utiliza referida al bloque normativo en su conjunto, pero también, probablemente, considerando ese bloque o conjunto como un todo cuyas partes se encuentran, o deben encontrarse, en armónica coherencia o estructura entre sí.
De todas maneras dicha expresión "fuentes del ordenamiento jurídico español", es más aplicable al sector del ordenamiento llamado civil, no tanto a otros sectores del mismo, pues hay algunos donde hay un estricto sentido de legalidad, (cuyo ejemplo más claro es el del derecho penal, donde no cabe la costumbre ni los principios generales del Derecho, siendo esto más atenuado en el tributario, administrativo o procesal)

c) La ubicación de las Fuentes del Derecho en el Título preliminar del Código civil

La existencia de un Título preliminar en el Código civil como el que incluye el nuestro, se explica si se considera que, desde un punto de vista histórico, el Derecho civil había sido considerado, y continuaba siéndolo en la época de la codificación como el Derecho Común, es decir, como un sector del ordenamiento en el que se contienen normas, reglas y principios aplicables a todo el Derecho. Así, el Código civil siempre fue considerado como el primer cuerpo legal, y por eso contiene en su título preliminar normas en principio aplicables a todo el ordenamiento, inclusive por lo tanto otras normativas no civiles, incluso privadas.
Cuando el Titulo preliminar se reformó en 1973-1974, se consideró el objeto de su regulación como un conjunto de normas que poseían un valor constitucional o cuasi constitucional, en la medida en que dotaban de fundamento y sostén al resto del ordenamiento jurídico.
No obstante la significación del Título preliminar del Código civil, no es fácil de explicar en términos estrictos de derecho positivo, ya que el Código civil es una ley ordinaria, cuya primacía no se encuentra establecida en ninguna parte. Por ello las normas de dicho titulo no pueden ser consideradas como mandato dirigido al legislador que éste tenga que obedecer necesariamente. En la medida que están contenidas en una ley ordinaria, puede otro legislador modificarlas o derogarlas para sectores determinados del ordenamiento jurídico o para todo él.
El problema se agudiza con la aparición de la Constitución. Esta claro que dicho Título preliminar está subordinado a ésta y no posee ningún valor constitucional o cuasiconstitucional como se le había otorgado.

Tampoco en los tiempos actuales tendría sentido el examen de una teoría general del Derecho desde el Derecho civil. No entraremos en esa polémica, nos interesa la regulación de las fuentes del derecho, que nosotros entendemos del ordenamiento jurídico en su conjunto, al margen de su ubicación en uno u otro cuerpo legal.