Tras la ley,
en la relación de fuentes del derecho del artículo
1 del código civil, se sitúa la costumbre, señalándose
a continuación que " sólo regirá
en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la
moral y orden público y que resulte probada".
En todo caso la costumbre es auténtica y completa norma
jurídica
Esta tensión
Ley y Costumbre ha sido constante a lo largo de toda la historia.
Durante la Edad Media refleja la lucha entre el poder real y
el poder de los señores feudales.
A partir de la Revolución Francesa representa la tensión
entre el espíritu de renovación del Estado revolucionario
y racionalizador de la burguesía liberal depositado en
la ley, frente al mantenimiento de las tradiciones defendidas
por las fuerzas conservadoras, que se significaría la
norma consuetudinaria.
Por lo tanto es normal que hoy en día la importancia
práctica de la costumbre sea secundaría.
La nota diferencial más característica, entre Ley
y Costumbre es el origen del que proceden. Mientras la Ley es
una fuente estatal, y más concretamente de origen legislativo,
la Costumbre procede de la propia sociedad no organizada que,
mediante la observancia reiterada de una conducta, acaba imponiéndola
preceptivamente.
La costumbre
es el modelo concreto de conducta observado reiteradamente en
una comunidad que, de acuerdo con el ambiente social en el que
nace y se desenvuelve, se desea que sea observado en lo sucesivo.
De dicho concepto distinguiremos dos elementos:
- Uno material (la reiteración
de un comportamiento) y,
- Otro espiritual (la elevación
de ese comportamiento a modelo de conducta de observancia preceptiva).
Este segundo elemento permitiría distinguir las costumbres
jurídicas de los meros usos sociales, a los cuales, según
algunos, les faltaría esa conciencia social de necesidad
o preceptividad.
La Costumbre
en relación con la Ley:
- Contra
legem,
es decir, contraria a ésta, con lo cual no será
aplicable, pues ésta solo regirá en defecto de
ley aplicable.
- Secundum
legem,
es decir, una costumbre de conformidad con la ley, interpretativa.
- Praeter
legem
o extra
legem.
Regula aspectos sobre los que no hay disposición legal.
Se encuentra por lo tanto aplicable según el artículo
1 C.
Caracteres
de la Costumbre:
La costumbre
es una fuente del Derecho de carácter subsidiario. Esto
implica dos consecuencias:
- Las normas
consuetudinarias solo tienen vigencia cuando no haya ley aplicable
al caso. La existencia de una ley excluye la aplicación
de una costumbre, aunque exista y sea mejor. (Art. 1º, 3
C.).
- La costumbre
es fuente de derecho porque la Ley así lo determina. Luego
es la propia ley la que determina y fija los limites que la costumbre
debe reunir para generar normas jurídicas.
Además, a diferencia
de la Ley y de los Principios generales de Derecho, quien pretenda
que se le aplique una costumbre en un juicio, tiene que alegar
y probar la existencia y vigencia de dicha costumbre, es el principio iura novit
curia. Y por ello la
costumbre es fuente del derecho secundaria.
Tradicionalmente la costumbre tenía que ser racional.
Es decir no contravenir los designios de la razón, entendiéndose
tal los dictados del Derecho Natural, es decir, aquél
que emana de la propia naturaleza humana. Parece ser que como
consecuencia de ello el art. 1.3 exige que no sea contraria a
la moral y orden público.
El segundo
párrafo del artículo 1º.3 señala que
"los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos
de una declaración de voluntad tendrán la consideración
de costumbre", es decir, existen determinados usos que
se equiparan a la costumbre, teniendo la virtualidad de crear
normas jurídicas como las consuetudinarias. Así,
en determinados ámbitos, al modo habitual de proceder
en la contratación se le asigna un cierto valor normativo
(léase el mundo de los negocios), esto significa darle
un cierto poder normativo consagrado jurídicamente a
los grupos dominantes en el mundo de los negocios.
En buena medida estos riesgos se verán corregidos por
la admisión de los límites que se imponen a las
llamadas condiciones generales de los contratos, por ejemplo
mediante la Ley General de Consumidores.
